Baumängel am Neubau.

Auf dem Papier sieht die Rechtslage für Bauherren gut aus. In der Praxis erleben wir regelmäßig das Gegenteil: Familien, die seit anderthalb Jahren in einem Haus mit feuchtem Keller wohnen, seit einem Jahr Fristen setzen und deren Schriftwechsel mit dem Bauträger inzwischen einen Ordner füllt. Der Bauträger beseitigt nicht, er antwortet nur. Und die Bauherren haben längst alles gezahlt.

Das ist der Kern des Problems. Baumängelrecht ist kein Wissensproblem, sondern ein Druckproblem. Wer bezahlt hat, verhandelt aus der schwächsten denkbaren Position, weil er nur noch fordern kann, während der Unternehmer nichts mehr zu verlieren hat. Wer dagegen die letzte Rate hält, hat einen Verhandlungspartner, der zurückruft. Sämtliche wirksamen Instrumente des Werkvertragsrechts hängen deshalb an einer einzigen Frage: Ist noch Geld im Spiel.

Hinzu kommt eine juristische Verschiebung, die viele Bauherren und manche Ratgeber noch nicht nachvollzogen haben. Seit der Bundesgerichtshof im Jahr 2018 seine Rechtsprechung geändert hat, lässt sich Schadensersatz im Werkvertragsrecht nicht mehr anhand fiktiver, also gar nicht aufgewendeter Mängelbeseitigungskosten berechnen. Wer den Mangel nicht beseitigen lässt, bekommt nicht mehr den Betrag, den die Beseitigung kosten würde. Das verändert die gesamte Strategie.

Dieser Beitrag gehört zum privaten Baurecht unseres Ratgebers zum Anwalt für Immobilienrecht. Er erklärt die Rechte aus § 634 BGB und ihre Reihenfolge, die Bedeutung der Abnahme und der Beweislastumkehr, das Zurückbehaltungsrecht und den Kostenvorschuss als die beiden wirksamen Druckmittel, die Besonderheiten des Bauträger- und des Verbraucherbauvertrags, die geänderte Rechtsprechung zum Schadensersatz sowie den Umgang mit Mängeln am Gemeinschaftseigentum in der Wohnungseigentümergemeinschaft. Er richtet sich an Erwerber von Neubauwohnungen, Bauherren mit Generalunternehmervertrag und an Käufer vom Bauträger.

§ 634 BGB gewährt dem Besteller bei einem mangelhaften Werk fünf Rechte, aber nicht gleichzeitig. Am Anfang steht immer die Nacherfüllung, also das Recht und zugleich die Obliegenheit, dem Unternehmer Gelegenheit zur Beseitigung zu geben. Erst wenn eine angemessene Frist zur Nacherfüllung erfolglos abgelaufen ist, öffnen sich die weiteren Wege: die Selbstvornahme mit Erstattung der erforderlichen Aufwendungen nach § 637 Abs. 1 BGB, die Minderung nach § 638 BGB, der Rücktritt und der Schadensersatz.

Diese Reihenfolge wird in der Praxis ständig verletzt, und sie kostet Ansprüche. Wer eine Fremdfirma beauftragt, ohne dem Bauträger zuvor unter Fristsetzung Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben zu haben, bleibt in aller Regel auf den Kosten sitzen. Ausnahmen bestehen, etwa bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung oder bei Unzumutbarkeit weiterer Nachbesserungsversuche, aber sie sind eng und müssen bewiesen werden.

Praktisch entscheidend ist die Mängelrüge selbst. Sie muss den Mangel nicht technisch erklären. Nach der Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt die Beschreibung der Erscheinung, also etwa eine feuchte Stelle an einer genau bezeichneten Wand im Kellerraum links neben dem Zählerschrank. Die Ursache zu ermitteln ist Sache des Unternehmers. Wer als Bauherr versucht, die Ursache selbst zu benennen, engt seine Rüge unnötig ein und schafft Streit über etwas, das er nicht beweisen muss.

Vor der Abnahme muss der Unternehmer beweisen, dass sein Werk mangelfrei ist. Nach der Abnahme muss der Bauherr beweisen, dass es mangelhaft ist, und zwar mit einem Sachverständigengutachten, das er vorfinanziert. Diese Umkehr ist der wichtigste einzelne Vorgang des gesamten Bauvorhabens. Mit der Abnahme wird zugleich die Vergütung fällig, und die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche am Bauwerk beginnt zu laufen.

Zwei Fallen sind besonders teuer. Die erste ist § 640 Abs. 3 BGB: Wer ein Werk abnimmt, obwohl er einen Mangel kennt, verliert die Rechte auf Nacherfüllung, Minderung und Rücktritt, wenn er sich diese nicht bei der Abnahme ausdrücklich vorbehält. Der Vorbehalt gehört deshalb in das Abnahmeprotokoll, und zwar für jeden einzelnen bekannten Mangel und für eine etwa verwirkte Vertragsstrafe.

Die zweite ist die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 2 BGB, die seit 2018 gilt. Setzt der Unternehmer nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme und verweigert der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels, gilt das Werk als abgenommen. Schweigen wirkt also wie Zustimmung. Für Verbraucher gibt es einen wichtigen Schutz: Die Fiktion tritt nur ein, wenn der Unternehmer zusammen mit der Aufforderung in Textform auf diese Folgen hingewiesen hat. Fehlt dieser Hinweis, läuft die Fiktion ins Leere, und genau daran scheitert sie in der Praxis oft. Jedes Abnahmeverlangen gehört deshalb zuerst auf diesen Hinweis hin geprüft. Wann die Verweigerung der Abnahme berechtigt ist und was in den Vorbehaltskatalog gehört, behandeln wir ausführlich im Beitrag zur Verweigerung der Bauabnahme.

Das wirksamste Instrument des Bauherrn ist das Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB. Verlangt er zu Recht die Beseitigung eines Mangels, darf er einen angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten, und angemessen ist nach der seit 2009 geltenden Fassung in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung erforderlichen Kosten. Bei einem Mangel, dessen Beseitigung 12.000 Euro kostet, sind das 24.000 Euro, die der Unternehmer nicht bekommt, solange er nicht nachbessert. Dieses Druckmittel wirkt, weil es dem Unternehmer Liquidität entzieht, und es wirkt sofort. Die Grenzen sind ebenfalls klar: Bei ganz geringfügigen Mängeln ist der Einbehalt unverhältnismäßig, und wer die Mängelbeseitigung durch den Unternehmer gar nicht mehr will, weil er bereits eine Fremdfirma beauftragt hat, verliert den Zuschlag. Die Berechnung und die typischen Fehler dabei haben wir gesondert im Beitrag zum Einbehalt bei Baumängeln dargestellt.

Das zweite wirksame Instrument ist der Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB. Nach fruchtlosem Fristablauf kann der Bauherr die Beseitigungskosten nicht erst im Nachhinein erstattet verlangen, sondern vorab als Vorschuss. Das ist der entscheidende Unterschied zur Selbstvornahme aus eigener Tasche, denn es verlagert das Finanzierungsrisiko dorthin, wo es hingehört. Über den Vorschuss ist später abzurechnen, nicht verbrauchte Beträge sind zurückzuzahlen.

Beide Instrumente setzen voraus, dass der Anspruch auf Mängelbeseitigung besteht und der Mangel belegbar ist. Und beide setzen voraus, dass überhaupt noch Geld offen ist oder ein durchsetzbarer Zahlungsanspruch besteht. Deshalb lautet unser wichtigster Rat an Bauherren: Zahlen Sie die Schlussrate nicht, bevor die Mängel abgearbeitet sind. Wer das tut, tauscht seine stärkste Position gegen ein Versprechen.

Nicht jeder Neubau folgt denselben Regeln. Beim Bauträgervertrag erwerben Sie Grundstück und Bauleistung aus einer Hand, der Vertrag ist notariell zu beurkunden und enthält kauf- wie werkvertragliche Elemente. Für die Bauleistung gilt Werkvertragsrecht, für das Grundstück Kaufrecht. Die Abschlagszahlungen richten sich nach der Makler- und Bauträgerverordnung und dürfen nur nach Baufortschritt in den dort festgelegten Raten verlangt werden. Bauträger, die höhere oder frühere Zahlungen fordern, verstoßen gegen diese Vorgaben, und das ist ein Ansatzpunkt, den viele Erwerber nicht kennen.

Beim Verbraucherbauvertrag nach §§ 650i ff. BGB, also wenn ein Verbraucher einen Unternehmer mit dem Bau eines neuen Gebäudes beauftragt, gelten zusätzliche Schutzvorschriften: eine gesetzlich vorgeschriebene Baubeschreibung mit verbindlichen Angaben zur Bauzeit, ein Widerrufsrecht und eine Sicherheit für die rechtzeitige und mangelfreie Herstellung in Höhe von fünf Prozent der Gesamtvergütung, die dem Verbraucher bei der ersten Abschlagszahlung zu stellen ist.

Ob der Vertrag daneben die VOB/B einbezieht, ist keine Formalie. Die VOB/B verändert unter anderem Fristen, Kündigungsrechte und die Behandlung von Abschlagszahlungen. Gegenüber Verbrauchern hält sie einer AGB-Kontrolle vielfach nicht stand, wenn sie nicht als Ganzes einbezogen wurde. Wir prüfen deshalb in jedem Mandat zuerst, welches Regime tatsächlich gilt, denn davon hängt ab, welche Frist läuft und welches Druckmittel greift. Verzögert sich die Fertigstellung, gelten wieder eigene Regeln, die wir im Beitrag zum Bauverzug des Bauträgers behandeln, und für den Ernstfall gilt der Krisenfahrplan zur Bauträgerinsolvenz.

Ein Wort zu den technischen Maßstäben: Woran ein Neubau gemessen wird, ergibt sich nicht allein aus dem Vertrag, sondern auch aus den anerkannten Regeln der Technik und den von den Ländern eingeführten Technischen Baubestimmungen. Diese unterscheiden sich in Details, etwa bei Anforderungen des Brand- und Schallschutzes zwischen der Niedersächsischen Bauordnung, der Hessischen Bauordnung, der Brandenburgischen Bauordnung und der Thüringer Bauordnung. Für die Frage, ob ein Bauteil mangelhaft ist, kann das im Einzelfall den Ausschlag geben, weshalb Sachverständigengutachten immer auf das Landesrecht des Bauorts bezogen sein müssen.

Über Jahrzehnte konnten Bauherren im Rahmen des sogenannten kleinen Schadensersatzes den Betrag verlangen, den die Mängelbeseitigung voraussichtlich kosten würde, unabhängig davon, ob sie tatsächlich beseitigen ließen. Damit ist es vorbei. Mit Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17) hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung für das Werkvertragsrecht aufgegeben. Begründung im Kern: Die fiktive Berechnung führe regelmäßig zu einer Überkompensation. Wer den Mangel nicht beseitigen lässt, muss seinen Schaden nun anders bemessen, insbesondere über den mangelbedingten Minderwert des Werks.

Die praktische Folge ist eine strategische Verschiebung, und sie fällt eindeutig aus. Wer beseitigen lassen will, geht den Weg über den Kostenvorschuss nach § 637 BGB, denn dort bekommt er das Geld vorab und in voller Höhe der erforderlichen Kosten. Wer nicht beseitigen lassen will, geht den Weg über die Minderung nach § 638 BGB, deren Berechnung sich am Minderwert orientiert. Der Umweg über den Schadensersatz mit fiktiven Kosten führt heute ins Leere und kostet nur Verfahrenszeit.

Beachtenswert ist dabei eine Systemdifferenz, die für Erwerber von Bestandsimmobilien Bedeutung hat: Für das Kaufrecht hat der zuständige Senat des Bundesgerichtshofs an der Möglichkeit festgehalten, den kleinen Schadensersatz anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu bemessen, auch ohne tatsächliche Beseitigung. Wer eine gebrauchte Immobilie gekauft hat, steht insoweit anders da als der Bauherr eines Neubaus, was wir im Beitrag zu versteckten Mängeln nach dem Hauskauf vertiefen.

Stand: Juli 2026. Erfahrungswerte aus der Beratungspraxis, ohne Garantieanspruch für den Einzelfall.

Beim Erwerb einer Neubauwohnung vom Bauträger verläuft eine Trennlinie durch das Objekt. Mängel am Sondereigentum, also innerhalb Ihrer Wohnung, verfolgen Sie selbst. Mängel am Gemeinschaftseigentum, also an Dach, Fassade, Tiefgarage, Treppenhaus und tragenden Bauteilen, betreffen alle Erwerber, und hier entstehen die typischen Konstellationen, in denen jahrelang nichts geschieht.

Drei Punkte sind wichtig. Erstens laufen die Verjährungsfristen für jeden Erwerber gesondert ab seiner jeweiligen Abnahme, weshalb bei gestaffelten Übergaben unterschiedliche Fristenden entstehen und einzelne Erwerber überrascht werden. Zweitens ist die Abnahme des Gemeinschaftseigentums der neuralgische Punkt: Vom Bauträger vorformulierte Klauseln, die die Abnahme auf einen von ihm bestimmten Dritten oder auf den Erstverwalter übertragen, sind nach der Rechtsprechung vielfach unwirksam, was bedeutet, dass eine wirksame Abnahme nie stattgefunden hat. Das ist für Erwerber häufig eine gute Nachricht, denn ohne Abnahme läuft keine Verjährungsfrist. Drittens sollte die Gemeinschaft die gemeinschaftsbezogene Rechtsverfolgung an sich ziehen und einheitlich betreiben, statt zwölf Erwerber einzeln korrespondieren zu lassen.

Wirtschaftlich ist die Größenordnung erheblich. Eine mangelhafte Tiefgaragenabdichtung in einer Anlage mit vierundzwanzig Einheiten bewegt sich schnell im hohen fünf- bis sechsstelligen Bereich, und ein privates Gutachten dazu kostet regelmäßig einen vierstelligen Betrag, den die Gemeinschaft anteilig trägt. Gemessen daran ist eine frühe anwaltliche Begleitung der günstigste Posten der ganzen Rechnung, die Systematik der Kosten haben wir im Beitrag zu den Anwaltskosten im Immobilienrecht offengelegt.

• Erstens. Zahlen Sie die Schlussrate nicht, bevor die Mängel abgearbeitet sind. Diese eine Entscheidung ist mehr wert als alle folgenden Schritte zusammen, weil sämtliche wirksamen Druckmittel des Werkvertragsrechts an einem offenen Vergütungsanspruch hängen.
• Zweitens. Rügen Sie Mängel schriftlich nach ihren Erscheinungen, nicht nach vermuteten Ursachen. Beschreiben Sie Ort und Symptom genau und setzen Sie eine konkrete, kalendermäßig bestimmte Frist zur Beseitigung. Die Ursachenermittlung schuldet der Unternehmer.
• Drittens. Prüfen Sie jedes Abnahmeverlangen auf den Hinweis in Textform nach § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB. Fehlt er, tritt die Abnahmefiktion nicht ein. Liegt er vor, müssen Sie innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels widersprechen, sonst gilt das Werk als abgenommen.
• Viertens. Erklären Sie den Einbehalt ausdrücklich und beziffert. Nennen Sie die geschätzten Beseitigungskosten, den daraus folgenden Einbehalt und den Grund. Ein pauschales Nichtzahlen ohne Erklärung wirkt wie Zahlungsverzug und bringt Sie in die Defensive.
• Fünftens. Sichern Sie Beweise, bevor Sie sanieren lassen. Wer einen Mangel beseitigt, bevor er ihn dokumentiert hat, verliert den Beweis und damit den Anspruch. In streitigen Fällen ist das selbständige Beweisverfahren der richtige Weg, das zugleich die Verjährung hemmt, wie wir im Beitrag zum selbständigen Beweisverfahren darstellen.
• Sechstens. Behalten Sie die Fünfjahresfrist im Blick und rechnen Sie sie ab Ihrer Abnahme, nicht ab Einzug oder Kaufvertrag. Kurz vor Fristablauf sind verjährungshemmende Maßnahmen zwingend, ein weiterer Schriftwechsel genügt dafür nicht.
• Siebtens. Entscheiden Sie früh zwischen Beseitigung und Minderung. Wollen Sie beseitigen lassen, gehen Sie den Weg über den Kostenvorschuss. Wollen Sie es nicht, mindern Sie. Der Schadensersatz mit nicht aufgewendeten Kosten führt seit 2018 nicht mehr zum Ziel.

Wie lange habe ich Gewährleistung beim Neubau?

Mängelansprüche wegen eines Bauwerks verjähren in fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der Abnahme, nicht mit dem Einzug oder dem Vertragsschluss. Bei Wohnungen mit gestaffelten Übergaben laufen die Fristen für jeden Erwerber gesondert, und für das Gemeinschaftseigentum ist die Frage der wirksamen Abnahme oft der entscheidende Punkt.

Darf ich wegen Baumängeln die Zahlung verweigern?

Ja. Verlangen Sie zu Recht die Beseitigung eines Mangels, dürfen Sie nach § 641 Abs. 3 BGB einen angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten, in der Regel das Doppelte der voraussichtlichen Beseitigungskosten. Der Einbehalt sollte ausdrücklich erklärt und beziffert werden. Bei ganz geringfügigen Mängeln ist er unverhältnismäßig.

Was ist ein Kostenvorschuss und wann bekomme ich ihn?

Nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung können Sie nach § 637 Abs. 3 BGB die für die Beseitigung erforderlichen Kosten vorab als Vorschuss verlangen, statt sie selbst auszulegen. Über den Vorschuss ist später abzurechnen, nicht verbrauchte Beträge sind zurückzuzahlen.

Kann ich Geld verlangen, ohne den Mangel beseitigen zu lassen?

Im Werkvertragsrecht nicht mehr in Höhe der Beseitigungskosten. Seit der Rechtsprechungsänderung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2018 ist die Berechnung des Schadensersatzes nach fiktiven Mängelbeseitigungskosten unzulässig. Möglich bleibt die Minderung, die sich am mangelbedingten Minderwert orientiert.

Was passiert, wenn ich auf ein Abnahmeverlangen nicht reagiere?

Dann kann das Werk nach § 640 Abs. 2 BGB als abgenommen gelten, mit der Folge, dass die Vergütung fällig wird, die Verjährung beginnt und die Beweislast auf Sie übergeht. Sind Sie Verbraucher, tritt diese Wirkung nur ein, wenn der Unternehmer Sie zusammen mit der Aufforderung in Textform auf die Folgen hingewiesen hat.

Wer verfolgt Mängel am Gemeinschaftseigentum?

Die Wohnungseigentümergemeinschaft sollte die gemeinschaftsbezogene Rechtsverfolgung einheitlich an sich ziehen, statt einzelne Erwerber gesondert vorgehen zu lassen. Klauseln in Bauträgerverträgen, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf den Erstverwalter oder einen vom Bauträger benannten Dritten übertragen, sind nach der Rechtsprechung vielfach unwirksam, sodass eine wirksame Abnahme fehlen kann.

• Bauabnahme verweigern: der wichtigste Termin des Bauvorhabens, mit Vorbehaltskatalog und Abnahmefiktion im Detail.
• Zahlung einbehalten bei Baumängeln: wie der Einbehalt korrekt berechnet und formuliert wird, ohne in die Übersicherung zu geraten.
• Selbständiges Beweisverfahren: wann es der Klage vorzuziehen ist und warum die Verjährungshemmung sein größter Nutzen ist.
• Bauträger verzögert die Fertigstellung: Verzugsschaden berechnen und durchsetzen, auch bei weichen Terminklauseln.
• Bauträgerinsolvenz: der Krisenfahrplan in zeitlicher Reihenfolge, von der Auflassungsvormerkung bis zur Fertigstellung.